Quel est l’avant-contrat immobilier le plus adapté ?

Vous vendez votre bien immobilier et vous avez trouvé un acheteur avec lequel vous envisagez de vous engager. A l’inverse, vous avez déniché le bien qui correspond à vos critères, et souhaitez à présent valider l’accord du vendeur.

La première étape juridique de cet achat ou de cette vente correspond à la signature d’un acte, communément appelé “avant-contrat”. Vous vous interrogez alors sur l’avant-contrat immobilier le plus adapté à votre situation.

David Notaires – Aix en Provence revient sur les grandes lignes de cette étape cruciale pour toute opération immobilière.

L’avant-contrat immobilier : une étape essentielle

Pendant la crise sanitaire, propriétaires et candidats à l’achat ont dû suspendre leurs transactions immobilières. Mais contrairement aux augures les plus sombres, la grande majorité des intéressés ont depuis confirmé leurs intentions. Signe du rebond du marché immobilier provoqué par l’annonce du déconfinement, les nouveaux projets ont succédé aux transactions en cours. Cela a été rendu possible notamment par le développement de nouvelles techniques de vente, à l’image des visites virtuelles.

Une fois leurs négociations abouties, les parties se sont mises d’accord sur le bien et sur le prix. Elles ne doivent alors pas sous-estimer l’importance de l’avant-contrat immobilier à régulariser.

En dépit de son appellation, l’avant-contrat est un contrat à part entière. Il constitue l’étape essentielle pour encadrer les conventions des parties. Cet acte prendra soit la forme d’un compromis de vente, soit celle d’une promesse unilatérale de vente.

Les caractéristiques de ces deux types d’avant-contrats immobiliers, et leurs conséquences pour l’acquéreur et le vendeur diffèrent radicalement.

Deux régimes juridiques pour des conséquences différentes

Nature des obligations

A cet égard, la différence entre les deux avant-contrats immobiliers reposera sur la force d’engagement du futur acquéreur.

Promesse unilatérale de vente : un droit d’option pour le candidat acquéreur

Dans la promesse unilatérale de vente, seul le vendeur (promettant) est définitivement et irrévocablement engagé.  Il réserve l’exclusivité de la vente à un seul acquéreur, pour un délai donné.

Pendant cette période, le promettant ne peut ni renoncer à la vente, ni proposer le bien à un autre acquéreur.

Le futur acquéreur est désigné comme le bénéficiaire de la promesse. Il dispose quant à lui d’un droit d’option. Dans ce cadre, il reste libre de ne pas acquérir, ou d’acquérir en levant l’option dans le délai de la promesse (2 à 3 mois généralement). Mais c’est une liberté payante.

Compromis de vente : des engagements réciproques

Aux termes d’un compromis, le vendeur s’engage à vendre un bien déterminé, à un prix fixé, à l’acquéreur qui s’engage à acheter.

A la différence de la promesse unilatérale de vente, les deux parties s’engagent donc définitivement (sous réserve, le cas échant, de la réalisation des conditions suspensives stipulées). Juridiquement, le compromis vaut donc vente.

Nature du terme fixé

Une autre distinction majeure de régime juridique consiste dans la nature du terme fixé.

– Dans le compromis de vente, les parties consentent toutes deux définitivement à la vente. La date prévue pour la réitération de la vente définitive s’analyse ainsi en un terme suspensif. Il s’agit de la date à partir de laquelle l’une des parties peut exiger de l’autre qu’elle exécute son engagement.

– Dans la promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire dispose d’une option d’achat dans un délai fixé. La date stipulée s’analyse en un terme extinctif. Il s’agit de la date maximale à laquelle l’acquéreur devra avoir exercé l’option.

Conséquence de ce caractère extinctif : en l’absence d’accord entre les parties pour proroger la durée de la promesse, le défaut de levée d’option dans le délai emportera caducité automatique de la promesse.

La conclusion d’une promesse unilatérale exigera donc une grande vigilance de l’acquéreur, et de son conseil, pour ne pas laisser courir le délai sans opter (du fait d’un retard dans ses démarches de financement, par exemple). Outre la caducité de la promesse, il s’exposerait à la perte de son indemnité d’immobilisation.

Pour tenir en échec la caducité, les parties pourront convenir de proroger le délai d’option, à la condition que cet accord de prorogation soit antérieur à la date initialement prévue dans la promesse. Cet accord peut être exprès ou tacite – écrit ou verbal- dès lors qu’il est non équivoque.

En pratique, les parties pourront prévoir, dès la conclusion de la promesse, des cas de prorogation automatique (déclenchée par la réunion des conditions auxquelles les parties ont, à l’avance, donné effet prolongateur), ou semi-automatique (la prorogation ne sera soumise qu’à la volonté d’une seule partie, l’autre ayant déjà donné son accord).

Modalités de dénouement du contrat – rupture des engagements

Bien que toutes conditions suspensives soient réalisées, si le bénéficiaire d’une promesse décide de ne pas conclure la vente (en ne levant pas l’option), il abandonnera alors son indemnité d’immobilisation. De son côté, le promettant reprendra immédiatement sa liberté de vendre à autrui dès la promesse expirée.

Si le promettant se rétracte et revient sur son engagement de contracter, pendant le délai et au mépris du droit d’option, le bénéficiaire sera fondé à demander l’exécution forcée de la promesse.

La rétractation du promettant sera ainsi privée d’efficacité : dès lors que le bénéficiaire lève l’option, le contrat définitif est irrévocablement formé par la rencontre des volontés.

Dans le cadre d’un compromis de vente, les deux parties sont engagées. La clause pénale insérée à l’avant-contrat détermine, à l’avance, le montant de la sanction financière. cette sanction est applicable dans le cas où l’une des deux parties renoncerait à la réalisation de la vente définitive (alors que l’ensemble des conditions suspensives seraient par ailleurs réalisées).

Si l’acquéreur ne souhaite pas poursuivre l’opération, et que le vendeur souhaite reprendre sa liberté plutôt que de s’engager dans une procédure d’exécution forcée, ce dernier aura recours à la résolution judiciaire de la promesse. Le vendeur pourra réclamer le règlement de la somme prévue dans la clause pénale, somme qui pourra néanmoins être réduite par le juge.

Formalité d’enregistrement et coût de l’avant-contrat immobilier

Pour être valable, la promesse de vente doit être enregistrée auprès de la recette des impôts, dans les dix jours qui suivent sa signature. Les droits d’enregistrement, à la charge de l’acquéreur, s’élèvent à 125 €. En outre, si elle concerne une durée supérieure à 18 mois, elle doit s’établir par acte authentique.

A l’inverse, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement auprès des services fiscaux pour la validité du compromis. En conséquence, la conclusion de cet avant-contrat est gratuite : un atout pour l’acquéreur.

La conclusion d’une promesse de vente peut par ailleurs engendrer des honoraires du notaire rédacteur (environ 200 à 300 € HT).

La politique tarifaire actuelle de DAVID Notaires – Aix en Provence est de ne faire supporter aucun honoraire à nos clients, qu’il s’agisse de compromis ou de promesse unilatérale.

Des garanties et des précautions communes

Nécessité d’insérer des conditions suspensives

D’un commun accord, les parties peuvent décider d’insérer des conditions suspensives à la conclusion de la vente. Celles-ci permettent de prévoir la nullité de l’avant-contrat immobilier si certains événements surviennent avant la vente définitive. Dans ce cas, chacune des parties reprend alors sa pleine et entière liberté. Il s’agira, par exemple, d’un refus de prêt pour l’acquéreur, de l’exercice du droit de préemption par la Commune ou un locataire, de la révélation d’une servitude rendant le bien impropre à sa destination, etc.

Droit de rétractation de l’acquéreur

L’acquéreur dispose dans tous les cas d’un délai de dix jours pour se rétracter. C’est le délai incompressible pendant lequel, sans aucun motif à apporter, il peut revenir sur son intention et renoncer à son projet.

Ce délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise en main propre ou de la première présentation de la lettre recommandée avec avis de réception (postale ou électronique) contenant l’avant-contrat et des annexes.

Versement à l’appui de l’engagement de l’acquéreur

En contrepartie de l’immobilisation du bien du vendeur pendant la durée de la promesse, l’acquéreur verse une indemnité d’immobilisation.  En principe, elle est égale à 10 % du prix de vente. Le versement de cette indemnité intervient fréquemment en deux temps : 5% à la conclusion de la promesse, et 5 % à la réalisation des conditions suspensives.

La signature du compromis s’accompagne du versement par l’acquéreur d’un dépôt de garantie d’environ 5 % du prix de vente. Les parties peuvent convenir librement d’un montant différent. Ce dépôt de fonds viendra en déduction du prix à verser lors de la vente définitive.

Si c’est la non réalisation de l’une des clauses suspensives de l’avant-contrat qui entraîne le désistement de l’acquéreur, qu’il s’agisse d’une promesse unilatérale ou d’un compromis, ce dernier pourra se désengager. On lui restitue alors en totalité son indemnité d’immobilisation ou dépôt de garantie.

Vérifications et garanties liées à la vente

Dans les deux types d’avant-contrats immobiliers, les documents obligatoires à produire pour l’information de l’acquéreur sont identiques. Il en résulte que le contenu du compromis et de la promesse sera sensiblement similaire. Celui-ci devra comporter, entre autres : la description complète du bien, les diagnostics obligatoires, les documents relatifs à la Loi ALUR pour un bien en copropriété, les garanties liées à la construction du bien et à sa jouissance.

Possibilité de revenir sur les termes de l’avant-contrat

Les parties ont le pouvoir de modifier comme elles l’entendent les termes de leurs accords (article 1193 du Code civil). Dès lors que ces modifications portent sur les conditions essentielles et déterminantes du contrat (prix, durée, conditions suspensives, etc.), elles devront faire l’objet d’un avenant. Comme pour l’établissement de l’avant-contrat initial, la consultation de votre notaire à ce stade est essentielle.

En pratique, le choix du sur-mesure, pour l’équilibre du contrat

Il résulte de ce qui précède que le choix entre les deux formules d’avant-contrats s’effectuera, le plus souvent, sur les critères suivants :

  • le caractère définitif ou non de l’engagement des parties ;
  • les modalités de sortie du contrat.

Ainsi, de manière synthétique :

  • si les parties entendent s’engager définitivement et réciproquement : elles opteront pour une promesse synallagmatique.

On retiendra ainsi cette formule plus largement dans les opérations d’immobilier résidentiel, entre particuliers.

Faisant naître des obligations définitives et réciproques, le compromis de vente constitue à ce titre l’avant-contrat de l’équilibre entre les parties.

  • le candidat acquéreur entend bénéficier d’une option d’achat : les parties opteront pour une promesse unilatérale.

Tel sera le cas lorsque le projet de l’acquéreur nécessite davantage de souplesse. La promesse unilatérale permet en effet au bénéficiaire de se ménager un période de réflexion pour décider de l’opération. Il pourra ne pas acquérir pour des motifs non prévus en condition suspensive. Il pourrait s’agir d’une mauvaise appréciation de la rentabilité de son projet ou d’un changement de conjoncture économique, par exemple.

La conclusion d’une promesse unilatérale devra s’accompagner d’une indemnité d’immobilisation. Cette dernière doit être suffisamment importante pour contrebalancer les inconvénients qu’elle génère pour le vendeur.

Ainsi, cette forme de promesse se pratique plus largement dans le secteur de l’immobilier d’entreprise.

Votre notaire vous accompagne dans le choix de votre avant-contrat immobilier

Pour le notaire, il s’agira donc d’évaluer les « forces » en présence pour déterminer l’avant-contrat immobilier le plus adapté.  De cette analyse, il aménagera les conventions des parties pour tendre vers l’équilibre du contrat.

Si la promesse unilatérale de vente peut donc séduire les deux parties par sa souplesse, depuis la réforme 2016 qui a renforcé l’engagement du propriétaire, celui-ci devra toutefois faire preuve de davantage de prudence avant de s’engager dans une promesse unilatérale.

De son côté, l’acquéreur, notamment le candidat non professionnel, ne devra pas se laisser prendre aux pièges de l’option. En effet, s’il reste libre d’acquérir, le montant de l’indemnité d’immobilisation pourrait influer son choix. En outre, l’effet couperet du délai d’option libérera son vendeur sans aucun formalisme. A cette sanction juridique, s’ajouterait celle de la perte de l’indemnité d’immobilisation.

La consultation de votre notaire est indispensable au stade de l’avant-contrat immobilier. Il guidera les parties pour déterminer la formule la mieux adaptée à leur projet et à leurs besoins, dans le but d’assurer la pleine efficacité de leurs conventions et garantir leur sécurité juridique.

Flora PUSTETTO, notaire-assistant

Flora Pustetto David Notaires Aix en Provence