Procuration authentique ou sous seing privé : quel type pour quel acte ?

La pandémie que nous vivons actuellement, et les confinements partout dans le monde, conduisent beaucoup de clients à avoir recours à une procuration pour finaliser leur acte chez le notaire.

Or, loin d’être anodines, les procurations, également appelées “pouvoirs” sont des actes engageants.

Aussi, pour protéger les personnes qui donnent ce pouvoir (les “mandants”), le droit français a mis en place des garde-fous. Il s’agit en fait d’obligations liées à la forme de l’acte. Ces impératifs seront plus ou moins contraignants selon l’importance des pouvoirs donnés.

David Notaires – Aix en Provence vous indique les deux types de procurations possibles et leurs caractéristiques respectives.

Les deux formes envisageables pour la procuration

On distingue deux possibilités pour l’établissement d’une procuration :

  • La forme dite “authentique”, devant notaire ;
  • Ou, la forme a minima, dite “sous seing privé”

Procuration authentique devant notaire : pour les actes les plus importants

La procuration authentique est rédigée et reçue par le notaire. Elle est considérée la plus aboutie et protectrice. Elle est donc requise par la loi pour les actes considérés comme les plus sérieux.

Quels sont les avantages de la procuration authentique ?

D’une part, elle donne l’opportunité au mandant de recevoir tous les conseils nécessaires de la part du notaire, professionnel du droit.

D’autre part, ce même notaire, officier public, est chargé de valider :

  • que le pouvoir donné est légal ;
  • que c’est la bonne personne qui signe le mandat (certification de l’identité) ;
  • et que ce mandant a consenti à donner son pouvoir librement, en saisissant parfaitement la portée de son acte.

C’est d’ailleurs pour cela que les mentions manuscrites, censées permettre à celui ou celle qui les rédige de prendre conscience de l’importance de sa déclaration, ne sont pas demandées dans une procuration authentique.

Par exemple, la loi exige l’écriture d’une mention par les acheteurs dans le compromis de vente lorsqu’ils déclarent qu’ils n’auront pas recours à un prêt. Cette mention est cruciale car elle implique pour la suite que les acquéreurs ne pourront pas annuler l’achat sans perdre leur dépôt de garantie en cas de problème de financement.

En cas d’acte authentique, la mention n’est pas nécessaire, car c’est le notaire lui-même qui a la charge d’expliquer l’importance de cette renonciation et de confirmer la bonne compréhension par les acheteurs.

Par ailleurs, la contestation a posteriori du contenu, et notamment de la date, de l’acte authentique sera très difficile car il bénéficie d’un atout juridique hors pair, qui le place en tête des actes de confiance pour les juges. On parle de « force probante ».

Enfin, l’original de la procuration authentique est conservé chez le notaire. Ce dernier peut donc en délivrer autant de copies certifiées que nécessaire. Cela est une véritable garantie contre la perte et la falsification.

Les actes pour lesquels une procuration authentique est obligatoire

Par souci de clarté, nous vous proposons ci-après une liste des actes pour lesquels une procuration authentique est obligatoire :

  • contrat de mariage,
  • changement de régime matrimonial,
  • reconnaissance d’enfant,
  • consentement à procréation médicalement assistée,
  • consentement ou acceptation de donation,
  • donation-partage,
  • fiducie,
  • renonciation anticipée à l’action en réduction,
  • vente d’immeuble d’habitation à construire, telle que la « VEFA »,
  • location-accession,
  • constitution d’hypothèque conventionnelle,
  • mainlevée d’inscription hypothécaire.

Pour ces actes, si le pouvoir ne respecte pas les formes authentiques, la sanction est saillante : l’acte pourrait être purement et simplement annulé.

Pour tous les autres actes, il est toujours possible d’établir une procuration authentique, mais cela est optionnel.

Combien coûte une procuration authentique ?

Une procuration authentique a un coût fixe – 80 euros en moyenne – qui inclut les émoluments du notaire et le droit d’enregistrement.

Procuration sous seing privé : lorsque la loi ne prévoit pas autrement

Lorsque la loi n’exige pas la rédaction d’une procuration authentique, un pouvoir de base rédigé et signé sans la présence et les conseils du notaire (c’est la signification de « sous seing privé ») suffit.

Quels sont les avantages de la procuration sous seing privé ?

Bien sûr, une procuration sous seing privé ne regroupe pas les protections d’une procuration authentique. C’est en fait le pouvoir basique que l’on donne sur papier libre et sans contrôle ni conseil.

Cependant, la procuration sous seing privé peut parfois débloquer des situations où il est impossible de se rendre chez le notaire (on pense au premier confinement lié à la pandémie) et faciliter la signature d’un acte sans se déplacer.

C’est notamment le cas pour les clients bloqués à l’étranger, dans des pays sans notaire de droit civil. Le pouvoir sous seing privé peut leur permettre de désigner une personne de confiance pour signer l’acte en France à leur place. Malheureusement, et tant que l’acte à distance n’est pas autorisé à nouveau, les actes qui nécessitent une procuration authentique ne sont pas envisageables pour ces clients de l’étranger qui vivent dans les pays hors de la liste disponible ici.

On peut par ailleurs améliorer la qualité de la procuration sous seing privé en coordonnant sa rédaction et sa signature avec son notaire. Le notaire peut faire parvenir un modèle, d’une part, et certifier l’identité du mandant, d’autre part. Mais il est important de noter que, lorsqu’il certifie une signature, le notaire n’a pas la charge de vérifier le contenu de l’acte, ni sa légalité, ni encore le consentement du signataire.

Exemples de procuration habituellement établie sous seing privé

Il revient à chaque notaire de déterminer, selon la situation, s’il souhaite obtenir une procuration authentique ou sous seing privé.
Par exemple, pour les successions, compte tenu des engagements qui découlent de l’acceptation de la succession pour les héritiers, le notaire peut estimer qu’une procuration authentique est plus à propos.

Mais il est habituel d’accepter un pouvoir sous seing privé pour les actes suivants :

  • Vente d’un bien immobilier,
  • Achat d’un bien immobilier dans l’ancien sans prêt,
  • Partage suite à un divorce par consentement mutuel.

Combien coûte une procuration sous seing privé ?

Une procuration sous seing privé ne donne pas lieu à taxation.

Rappelons tout de même qu’il est de coutume de solliciter la certification de la signature du mandant : par un notaire ou par un officier d’état civil (en mairie ou au Consulat à l’étranger).
Dans ce cas, les frais varient mais sont généralement d’une trentaine d’euros environ.

Conclusion

Une procuration, sous seing privé ou authentique, est un acte qui vous engage.

Dans tous les cas, nous vous recommandons de prendre contact avec votre notaire pour connaître vos obligations et les éléments impératifs à faire figurer dans la procuration.

Pour David Notaires – Aix en Provence, Elodie Letouche

Elodie Letouche droit international